Recuperação Judicial

Resumo:

Este artigo tem por objetivo trazer à lume, conforme enxergamos, as corretas

interpretações da palavra devedor em alguns dispositivos da Lei 11.101/2005, bem como

suas implicações decorrentes. O art. 1º prescreve que “esta Lei disciplina a recuperação

judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária,

doravante referidos simplesmente como devedor”. Desde a vigência da LFRE, em

09.06.2005, o Prof. Fábio Ulhoa Coelho iniciou a difusão de um entendimento que

redundou numa escola, onde o devedor empresário individual é literalmente alijado do

contexto da Lei, e o artigo que dele cuida – o 65 –, é interpretado e aplicado no sentido de

se nomear gestor judicial quando do afastamento dos administradores da devedora

sociedade empresária, desvirtuando, a nosso sentir, os fins da Lei.

 

 

Abstract:

This article aims to bring to light, as we see the correct interpretations of the word, debtor,

in some provisions of the law 11.101/2005, as well as its implications arising from. Article

1 prescribes that this law is subject to judicial reorganization, Judicial reorganization and

bankruptcy of the entrepreneur and the company, hereinafter simply to as debtor.Since

the LFRE 09/06/2005, the Professor Fábio Ulhoa Coelho began a diffusion of an

understanding that resulted in a School, where the individual entrepreneur debtor is

literally lodged in the context of the law, and the article that takes care of, the 65, is

interpreted and applied in the sense of appointing judicial manager when the

administrator of the debtor company, distorting, to our feelings the porposes of the law.

Palavra Chave: Devedor - Afastamento - Destituição - Gestor judicial e administrador.

Keywords: Debtor - Removal - Dismissal - Judicial manager and administrator.

 

 

Ao longo desses mais de onze anos de vigência da LFRE – 11.101/2005 –, tanto

doutrinadores quanto julgadores, em sua grande maioria, caminham por rumos

desencontrados quanto à exata interpretação e até mesmo julgamentos de alguns

dispositivos onde constam a palavra devedor. Em determinados casos, alguns, por

adotarem os pensamentos de doutrinador mais experimentado; em outros, por falta

mesmo da correta interpretação e aplicação da Lei.

 

O legislador, ao dizer no artigo 1º da Lei 11.101/2005 que, “esta Lei disciplina a recuperação

judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária,

doravante referidos simplesmente como devedor”, o fez no sentido de simplificar, pois,

necessariamente, em todo processo de recuperação judicial haverá a figura do devedor,

seja ele empresário ou sociedade empresária. E esta figura, independentemente de ser

aquele ou esta, será sempre o devedor, seja em que circunstância for. Todavia, este termo

devedor, em certas circunstâncias, objetos de nossas análises, receberão dos seus

intérpretes e aplicadores, especialmente do Professor Fábio Ulhoa Coelho e os que o

seguiram, interpretações e aplicações que, a nosso modesto ver, não correspondem à

vontade do legislador.

 

A utilização da palavra devedor, referindo-se indistintamente ao empresário individual,

pessoa física, e à sociedade empresária, pessoa jurídica por seus administradores, exige do

intérprete não só uma atenção mais que especial para se saber se ali naquele momento em

que ele se depara com a citada palavra, se ela está se referindo ou ao empresário

individual, ou à sociedade empresária por seus administradores, ou a ambos. A nosso

sentir, isto não é tarefa das mais fáceis, mas não deve desestimular os pensadores do

direito; ao contrário, que lhes sirva de incentivo para encontrarem na Lei aquilo que o

legislador quis dizer. De nosso lado, com muita humildade, mas também com muita

coragem e ousadia, o que acreditamos deva ser um apanágio do pesquisador que busca

encontrar na Lei a exata vontade pensada pelo legislador, sem medo de errar e sem medo

das críticas –, nos sentimos incentivados para esta tarefa, e nos atrevemos a buscar, a

pesquisar, e acima de tudo a pensar, a pensar muito para encontrar ou descobrir em

determinadas disposições da Lei 11.101/2005 quando se refere ao devedor, o que quis

dizer, o que pensou o legislador. O que nos motivou a isso é, sem dúvida, a escola criada

pelo ilustre jurista Fábio Ulhoa Coelho, que deste a criação e vigência da Lei, em 2005,

difundiu, ou melhor, criou um rito para a aplicabilidade da Lei 11.101/2005 – esperamos

que não de propósito –, o que, aliás, lhe debitamos como equívoco ou equívocos. Mas o

ilustre doutrinador, ao omitir a literalidade da Lei e em seu local implantar uma redação

própria, alijou dela a figura do devedor empresário individual e passou a defender e a

advogar (os seus escritos o dizem) que somente a devedora sociedade empresária é que

seria a legitimada para a recuperação judicial, e, a nosso ver, num conjunto de

interpretações distorcidas e confusas quanto aos termos devedor, afastamento, destituição,

gestor judicial, administradores, fez escola e conquistou muitos seguidores. Vamos,

todavia, com muita humildade, tentar mostrar os equívocos do Mestre.

No fundo da questão, este grande pensador do direito, a quem rendemos todas as vênias, a

quem sempre citamos respeitosamente em nossas obras e artigos, com quem sempre

estamos aprendendo sempre, por estes predicados nos faz crer que foi profundamente

traído em um momento por suas sempre maravilhosas interpretações.Não queremos, de

outro lado, acreditar que ele o fez propositadamente, pois a sua grandeza não o

permitiria. Mas, foi tão grave o equívoco cometido pelo ilustre jurista que, ao transcrever

um dispositivo da Lei, cometeu ao mesmo tempo três erros: (i) citou a alínea incorreta; (ii)

não transcreveu com as letras da Lei o inteiro teor do dispositivo; e, (iii) inseriu em seu

lugar uma redação inexistente em toda a Lei 11.101/2005. É grave, porque

decorrentemente da redação criada por Fábio Ulhoa Coelho, ao mencionado dispositivo,

fez-se escola. Da mesma forma e com o mesmo sentido que ele imprimiu sua redação na

sua obra lançada em 2005, também o fez na sua última obra lançada neste ano de 2016.

Diferentemente também não o fez em suas obras de 2011 e 2014.

A grande verdade é que o termo devedor, em determinadas circunstâncias da Lei

11.101/2005, refere-se exclusivamente ao devedor empresário individual, em outras,

exclusivamente às sociedades empresárias, e ainda em outras, a ambos, residindo aqui, a

nosso modesto ver, os equívocos do grande Professor Ulhoa.

Para uma melhor compreensão, vamos utilizar de uma sequência nas nossas exposições

sobre o tema em foco: (i) começando pelo nosso modesto entendimento dos citados

dispositivos da Lei 11.101/2005 que a seguir transcreveremos; (ii) seguido pelos

entendimentos do doutrinador e Prof. Fábio Ulhoa sobre os mesmos e suas consequências,

que fizeram escola; (iii) transcrevendo julgados de alguns Tribunais regionais que seguem

a escola do Mestre; e, (iv) finalmente, transcrevendo os ensinamentos da Lei

Complementar 95/1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a

consolidação das Leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição

Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos administrativos que menciona,

corroborados por comentários de expert no assunto.

Passamos a examinar, portanto, alguns dispositivos da Lei 11.101/2005, os mais

importantes, a nosso ver, onde a palavra devedor fez e faz com que muitos pensadores,

com origem nos ensinamentos do Professor Fábio Ulhoa Coelho a interpretam, a nosso

sentir, contrariando o que quis dizer o legislador. São os seguintes:

1) “Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas

nesta Lei: I – (...); II – na recuperação judicial: a) (...);

c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses

previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais

e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da

atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de

recuperação judicial”.

2) “Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

I – na recuperação judicial: (...);

e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor”.

3) “Art. 64. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus

administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do

Comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles:

I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido

em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a

economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente;

II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei;

III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores;

IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas:

a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação

patrimonial;

b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou

gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas;

c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu

funcionamento regular;

d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do

art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial;

V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais

membros do Comitê;

VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.

Parágrafo único. Verificada qualquer das hipóteses do caput deste artigo, o juiz destituirá o

administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou

do plano de recuperação judicial”.

4) “Art. 65. Quando do afastamento do devedor, nas hipóteses previstas no art. 64 desta Lei,

o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor

judicial que assumirá a administração das atividades do devedor, aplicando-se-lhe, no que

couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos e remuneração do administrador

judicial.

§ 1 º O administrador judicial exercerá as funções de gestor enquanto a assembléia-geral

não deliberar sobre a escolha deste.

§ 2 º Na hipótese de o gestor indicado pela assembléia-geral de credores recusar ou estar

impedido de aceitar o encargo para gerir os negócios do devedor, o juiz convocará, no

prazo de 72 (setenta e duas) horas, contado da recusa ou da declaração do impedimento

nos autos, nova assembléia-geral, aplicado o disposto no § 1 º deste artigo”.

(i) A nossa visão sobre os dispositivos seguintes acima transcritos da Lei 11.101/2005.

Na nossa modesta visão, os acima citados e transcritos artigos 27, II, c, 35, I, e, e 65 e

parágrafos, tratam do afastamento do devedor empresário individual, enquanto que o art.

64 e seu parágrafo único cuidam da destituição do devedor sociedade empresária, por seus

administradores. E que tanto as causas para o afastamento do devedor empresário

individual quanto as causas para a destituição do devedor sociedade empresária, por seus

administradores, são as mesmas previstas no caput do artigo 64.

Só o devedor empresário individual é que pode ser afastado e terá sua atividade

empresarial assumida pelo gestor judicial (art. 65), enquanto o devedor sociedade

empresária, por seu turno, tem seus administradores destituídos e substituídos na forma

prevista nos constitutivos ou do plano de recuperação judicial.

De outro lado, complementa o caput deste artigo 64 que, tanto o devedor empresário

individual quanto o devedor sociedade empresária, esta por seus administradores, durante

o procedimento de recuperação judicial, serão mantidos na condução da atividade

empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, a não ser

que cometam qualquer das irregularidades acima mencionadas (nº 3).

Dipõe o art. 27, II, c, que ao Comitê de Credores cabe a responsabilidade de, durante o

período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial, e já afastado o

devedor empresário individual, e em havendo necessidade, submeterá à autorização do

juiz do feito as reais condições econômico financeira da atividade do devedor, para que ele

autorize quanto à disposição de bens, constituição de ônus, dentre outros, desde que

necessário para a continuidade da atividade.

Isto porque, ao ser afastado este devedor empresário individual, ninguém o sucederá,

ninguém o substituirá. Ele é só, não tem administrador, e é o titular de suas atividades.

Daí, a necessidade instituída pelo legislador de, em ocorrendo o afastamento do devedor

empresário individual naquele curto espaço de tempo que medeia o pós-deferimento do

processamento da recuperação judicial até a efetiva aprovação do plano, ter alguém que

zele pela continuidade da atividade. Ora, pois afastado o devedor empresário individual

das suas atividades, não há quem legalmente o substitua.

E por que essa necessidade de somente “... durante o período que antecede a aprovação do

plano de recuperação judicial?”. Primeiramente, porque o devedor empresário individual

– e se cometer a (as) irregularidades/infrações previstas no artigo 64 –, será afastado da

condução das suas atividades empresarias somente durante o procedimento de

recuperação judicial (art. 64), significando a realização deste ato pelo juiz do feito após o

respectivo deferimento do processamento e antes da aprovação do plano de recuperação

judicial. Na ocorrência de tal hipótese, diz a Lei “...o juiz convocará a assembléia-geral de

credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das

atividades do devedor, aplicando-se-lhe, no que couber, todas as normas sobre deveres,

impedimentos e remuneração do administrador judicial” (art. 65). Conforme se observa

nas disposições ora transcritas, é aqui, e somente aqui nesta hipótese – a do afastamento

do devedor empresário individual –, que há a necessidade de um ser individualizado de

todos os órgãos da recuperação judicial, qual seja, a figura do gestor judicial, cuja

incumbência que lhe determina a Lei é a de assumir a administração das atividades do

devedor empresário individual, que não foi destituído e tampouco substituído. Este

devedor foi afastado da condução das suas atividades.

A nosso ver, e ao contrário de alguns entendimentos, como o do eminente jurista LOBO;

Jorge. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, Paulo F.C. Salles de Toledo

e Carlos Henrique Abrão (coords). 4.Ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010. p. 247, este

afastamento do devedor empresário individual é temporário, mesmo que tenha violado o

artigo 64, I a V, e não definitivo, conforme pensa o grande jurista. Isto porque este devedor

empresário individual, até mesmo se condenado foi, mais cedo ou mais tarde vai cumprir

a penalidade que lhe foi imposta e será reabilitado, nada o impedindo, por consequência,

de voltar à condução da sua atividade, de algo que é dele, pessoa física.

Ocorrida a hipótese – a do afastamento do devedor empresário individual –, ficará sob a

responsabilidade da assembleia geral de credores, por convocação do juiz condutor do

feito, as deliberações sobre a escolha do nome do gestor judicial, o qual, repetimos,

assumirá a administração das atividades do devedor empresário individual. De outro lado,

prevendo o legislador a possível inexistência do Comitê de Credores (é órgão facultativo

da recuperação judicial) e as dificuldades naturais para se encontrar um nome que queira

assumir como gestor judicial as atividades do devedor empresário individual, previu que o

adminstrador judicial (este sempre funcionará em qualquer processo de recuperação

judicial) exercerá as funções daquele até que a AGC encontre quem queira e esteja

disponível à assunção de tais funções (§§ 1º e 2º do artigo 65). Daí justificar-se a exigência

da Lei quanto a “...durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação

judicial” (art. 27, II, c).

As disposições do art. 35, I, e, da Lei 11.101/2005.

Cuida este dispositivo de uma das atribuições da Assembleia Geral de Credores na

recuperação judicial, qual seja, a de deliberar sobre o nome do gestor judicial quando do

afastamento do devedor. E esse devedor é também o empresário individual, como o é o das

disposições do acima comentado Artigo 27, II, c. Em ambos os casos só diferem os órgãos

da recuperação judicial, sendo este o Comitê de Credores e aquele a Assembleia Geral de

Credores, cada qual com sua atribuição específica dentro do processo de recuperação

judicial, ou seja, respectivamente, submeter à autorização do juiz, e se necessário para a

continuidade da atividade, medidas para que o mesmo as aprove, e deliberar sobre o

nome do gestor judicial, mas tudo decorrente do mesmo evento, afastamento do devedor –

o empresário individual, a nosso ver.

As disposições do art. 65 e §§ 1º e 2º da Lei 11.101/2005.

Analisamos primeiramente (antes que o art. 64 e seu parágrafo único) as disposições deste

artigo 65 e seus parágrafos, que também tratam do afastamento do devedor. E este devedor

é também o empresário individual. E aqui, o caput deste art. 65, realça que as hipóteses

para tal são todas as previstas no artigo 64. Por cometimento de qualquer uma delas, diz a

Lei, será o devedor (empresário individual) afastado, oportunidade em que o juiz

convocará a assembleia geral de credores (art. 35, I, e), para as deliberações sobre o nome

do gestor judicial que assumirá as atividades desse devedor. Esse gestor judicial não virá

substituir o devedor, pois este não foi e não pode ser destituído; o gestor judicial

simplesmente assumirá a continuidade das suas atividades. E, diante da natural demora

da realização dessa AGC e até a efetiva escolha do gestor judicial, diz a Lei, que o

administrador judicial exercerá as funções do gestor judicial (§§ 1º e 2º).

O art. 64 e seu parágrafo único da Lei 11.101/2005.

Por último, as disposições da Lei 11.101/2005 que tratam, segundo nossa visão, do devedor

sociedade empresária, pessoa jurídica, e que cuidam da destituição e substituição dos seus

administradores quando cometerem as mesmas infrações/irregularidades previstas no

caput deste artigo 64, que são também as mesmas que causam o afastamento do devedor

empresário individual. Nada obstante isso, a devedora sociedade empresária submete-se a

outro procedimento para a destituição de seus administradores, previsto no parágrafo

único do art. 64, que diz que “verificada qualquer das hipóteses do caput deste artigo, o juiz

destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do

devedor ou do plano de recuperação judicial”. Até mesmo se o devedor sociedade

empresária tiver o afastamento de seu administrador previsto no plano de recuperação

judicial (art. 64, VI), ainda assim, diz a Lei, o juiz o destituirá, mas não o afastará. E o

substituirá, ou conforme a previsão dos atos constitutivos (entendidos aqui o contrato

social para as demais sociedades empresárias e o Estatuto Social, atas de assembleias de

eleição e posse para as Companhias), ou conforme a previsão no plano de recuperação

judicial.

(ii) Uma síntese do pensamento do eminente jurista e ilustre Professor Fábio Ulhoa Coelho

sobre sua forma de interpretação e aplicação da palavra devedor sobre os dispositivos ora

analisados:

Eis, pois, pensamento do eminente Professor, Mestre, Doutor e brilhante advogado, além

de respeitadíssimo jurista, por certo o mais citado em obras de recuperação judicial e

falência, bem como em decisões de todos os Egrégios Tribunais do país, inclusive os

Superiores, além de ser também um dos pioneiros a interpretar artigo por artigo da Lei

11.101/2005, além de ter contribuído com sua experiência e sabedoria específicas da área

para a conversão do projeto que se tornou na lei ora sob análise, sobre os dispostivos em

foco – a palavra devedor.

Comentando em sua mais recente obra, Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de

Empresas, 11ª Edição, 2ª tiragem, Revista dos Tribunais, 2016, sobre a competência do

Comite na recuperação judicial (art. 27, II, c da Lei 11.101/05), às páginas 122, diz o Mestre:

“... A segunda competência do Comitê estranha à função de fiscalização tem natureza

administrativa. Quando o juiz determina o afastamento da administração da sociedade em

recuperação judicial, cabe ao Comitê cuidar das alienações de bens do ativo permanente e

dos endividamentos necessários à continuação da atividade empresarial, submetendo à

autorização do juiz as medidas administrativas a ele relacionadas. (...). (grifamos).

Aqui nesses seus comentários, ao invés do eminente Professor transcrever o que diz a

literalidade da Lei, ou seja, “submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento

do devedor...”, escreve ele: “quando o juiz determina o afastamento da administração da

sociedade em recuperação judicial...” (art. 27, II, c).

Ora, em nenhuma letra da Lei 11.101/2005 existe a disposição que o digno doutrinador

escreveu. E isto ele o faz desde a primeira edição da sua obra, então denominada

Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação Judicial (Lei n. 11.101, de 9-2-2005),

Editora Saraiva, 2005, conforme se pode ver às páginas 77-78. Fábio Ulhoa omite a palavra

devedor e insere em seu lugar as palavras administração da sociedade em recuperação

judicial. Nos fica claro, salvo melhor entendimento e com toda vênia, que o nobre

Professor entende que quem submete-se ao afastamento, nesta hipótese, não é o devedor

empresário individual, mas sim a sociedade empresária. Aqui, entendemos, que foi o início

da escola criada pelo eminente causídico.

No mesmo sentido, ao comentar sobre o art. 35, I, e – competência da assembleia geral de

credores –, na mesma obra de 2016, às páginas 133, o Professor continua na sua mesma

linha de raciocínio e, a nosso ver, talvez tenha cometido aqui o maior equívoco de sua

vida de doutrinador. Repetimos: não queremos acreditar que o Mestre o tenha feito

propositadamente. É que a Lei 11.101/2005 lista em seu artigo 35, no Inciso I, todas as

atribuições da AGC na recuperação judicial, fazendo-o nas alíneas a até a alínea f, sendo

vetadas as disposições então contidas na alínea c. Eis a exata transcrição dos comentários

do Prof. Ulhoa sobre a questão: “Já na recuperação judicial, a competência da Assembleia

dos credores compreende: a) aprovar, rejeitar e revisar o plano de recuperação judicial; b)

aprovar a instalação do Comitê e eleger seus membros; c) manifestar-se sobre o pedido de

desistência da recuperação judicial; d) eleger o gestor judicial, quando afastados os

diretores da sociedade empresária requerente; e) deliberar sobre qualquer outra matéria de

interesse dos credores. (grifamos). Este equívoco do Professor foi triplo, pois (i), ao

transcrever a literalidade da Lei, omitiu a alínea c (Vetado); (ii) atropelou a ordem das

demais alíneas, aproveitando a c para transcrever o que diz a d, e transcrevendo na e o

que diz a f; e, por fim, (iii) ao invés de transcrever o que diz a Lei na alínea e “o nome do

gestor judicial, quando do afastamento do devedor”, escreve na alínea d “eleger o gestor

judicial, quando afastados os diretores da sociedade empresária requerente” (grifamos).

Mais uma vez nos dá a entender o Professor, ao voltar a omitir o termo grafado pela Lei –

devedor –, que quem se submete ao afastamento são os diretores da devedora sociedade

empresária requerente da recuperação judicial. Ou seja, para o Professor, nas hipóteses

ora sob análise, o devedor será sempre a sociedade empresária. Ficando, ao final dessas

observações sobre este dispositivo ora analisado (art. 27, II, e da Lei 11.101/2005), que este

pensamento e a forma de se expressar do nobre Professor Fábio Ulhoa Coelho, é o mesmo

desde 2005, quando da edição primeira da obra acima mencionada, encontrável às

páginas 88.

Seguindo, passamos a analisar o pensamento de Ulhoa sobre o art. 64 e seu parágrafo

único da Lei 11.101/2005. Segundo o que ele pensa, a palavra devedor, tantas vezes

repetidas na Lei, é sempre substituída pelas palavras sociedade empresária. Da mesma

forma, às páginas 263-264 da sua mais recente obra, de 2016, acima citada, diz o Professor

quanto ao que dispõe o art. 64:

“186. Substituição da administração da empresa em recuperação.

Quanto à administração da sociedade beneficiada pela recuperação judicial, há duas

hipóteses a considerar. Se os administradores eleitos pelos sócios ou acionista controlador

estão se comportanto lícita e utilmente, não há razões para removê-los da administração.

Caso contrário, o juiz determinará o afastamento. (...)

O afastamento do sócio ou acionista controlador dar-se-á pela suspensão do seu direito de

voto na assembléia geral da sociedade anônima em recuperação; já a do administrador,

mediante a destituição do cargo”. Ao dizer o Professor “já a do administrador...”,

entendemos que ele está se referindo à suspensão deste das suas funções,

semelhantemente ao que disse sobre o sócio acionista ou controlador. Ou seja, que a

destituição do cargo de administrador dar-se-á pela suspensão.

Segue o Professor: “Variam as consequências conforme seja determinado o afastamento do

sócio ou acionista controlador ou do administrador da sociedade em recuperação. Se o

afastado é o sócio ou acionista controlador, a consequência está disciplinada no art. 65

(nomeação de gestor judicial); se o afastado é administrador, a disciplina se encontra no

parágrafo único do art. 64 (substituição na forma do estatuto ou contrato social)”. (Este

último parágrafo foi acrescentado pelo Professor na última edição de sua obra, a de 2016).

A nosso ver, talvez fosse melhor deixar como se encontrava na redação original.

A palavra devedor continua desaparecida do dicionário do Professor Ulhoa, cedendo seu

lugar para as palavras administração da empresa em recuperação, ou administração da

sociedade, ou administradores, ou sócio, ou acionista controlador. A visão dele, a cada

análise dos dispositivos ora sob estudos, se nos torna mais clara de que o devedor será

sempre a sociedade empresária. Observamos que o Professor faz incursões em seus

comentários em temas completamente estranhos ao que diz Lei, quando afirma que as

consequências variam para os destinatários em conformidade com o afastamento, sendo

este ou do sócio ou acionista controlador, ou do administrador da sociedade em

recuperação. Nos deixa claro o Mestre que ao referir-se ao afastamento do sócio ou

acionista controlador, está tratando o mesmo da administração das Companhias, e que a

solução para o afastamento nesta hipótese encontra-se nas disposições do Art 65 desta Lei,

ou seja, a nomeação de gestor judicial; já quanto ao afastamento do administrador, e aqui

nos parece estar o Professor cuidando das demais sociedades empresárias, a disciplina é a

prevista no parágrafo único do art. 64. Ora, muito longe de existir em qualquer termo da

Lei 11.101/2005 essa doutrinação do Mestre Fábio Ulhoa. Tanto as consequências quanto à

disciplina para a destituição e não afastamento do sócio ou acionista controlador, quanto

para os administradores das demais sociedades empresárias, encontram-se disciplinadas

no parágrafo único do artigo 64, ou seja, a destituição com a consequente substituição na

forma prevista nos atos constitutivos do devedor (compreendidos aqui o contrato social,

estatutos, atas de assembleias gerais de eleição, de posse) ou do plano de recuperação

judicial. De outro lado, a consequência por ele encontrada no art. 65 – nomeação de gestor

judicial –, absolutamente nada tem a ver com o afastamento de sócio ou acionista

controlador (estes são destituídos e substituídos, mas nunca afastados), pois os

destinatários das disposições do artigo 65 são somente os devedores (empresários

individuais). (grifamos).

O artigo 65 e seus parágrafos 1º e 2º, como últimos dispositivos sob análise, cujo foco é a

palavra devedor, merecem, a exemplo dos demais também analisados, as observações, as

considerações e os pensamentos do ilustre jurista Fábio Ulhoa Coelho, como seguem:

Sob o título “147. O gestor judicial”, assim doutrina: “Determinando a destituição da

administração da sociedade empresária requerente do benefício, o juiz deve convocar a

Assembleia de credores para a eleição do gestor judicial. Trata-se da pessoa a quem será

atribuída a administração da empresa em recuperação. (Esta redação consta das edições

das obras do Professor Fábio Ulhoa desde 2005 a 2014). Porém, na sua 11ª Edição, Revista

dos Tribunais, 2016, eis que surge no dicionário de Fábio Ulhoa a palavra devedor, pois o

mesmo modificou sua redação de dez anos, ficando assim a redação do parágrafo acima

citado:

“187. O gestor judicial. Determinando a destituição do devedor, o juiz deve convocar a

assembleia de credores para a eleição do gestor judicial. Trata-se da pessoa a quem será

atribuída a administração da empresa em recuperação” (grifamos).

Nada obstante essa luz permear o pensamento do digno Mestre, logo, logo se apagou, pois

ao continuar expressando os seus pensamentos, afirmou que o gestor judicial é “a pessoa

a quem será atribuída a administração da empresa em recuperação”. (Grifamos). Ora, o

devedor empresário individual não tem administrador. É ele que é, segundo afirma a Lei, o

titular do seu empreendimento, que é levado à inscrição na Junta Comercial de seu

respectivo Estado, cuja inscrição far-se-á mediante simples requerimento que contenha o

seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil, a firma com a respectiva assinatura, o

capital, o objeto e a sede da empresa (artigo 967 e 968) do Código Civil.

Continuando, escreve o jurista: “Ao gestor compete dirigir a atividade econômica e

implementar o plano de recuperação, após sua aprovação. Ele passa a ser o representante

legal da sociedade devedora nos atos relativos à gestão da empresa (assinatura de

cheques, contratação de serviços, compra de insumos, prática de atos societários etc.).

O gestor não se torna, porém, o representante da sociedade em recuperação para todos os

fins. Nos atos relativos à tramitação do processo de recuperação judicial, a sociedade

devedora continuará sendo representada nos termos de seus atos constitutivos.

Este dispositivo também se aplica no caso de afastamento de acionista ou sócio

controlador”. (Este parágrafo foi acrescentado na última edição da obra do Mestre, de

2016).

Assim, destituídos, por exemplo, todos os diretores, caberá aos sócios da limitada ou ao

órgão competente da anônima (Assembleia geral dos acionistas ou Conselho de

Administração) a eleição dos substitutos. A esses competirá, por exemplo, apresentar o

plano de recuperação (se ainda não havia sido apresentado), prestar informações ao

administrador judicial ou ao juiz, apresentar os relatórios etc.

Essa duplicidade de representação prevista na lei é desastrosa. Será, certamente, fonte de

inúmeras disputas e indenifinições, capazes até mesmo de paralisar a empresa e

comprometer o esforço despendido em busca de sua recuperação. O representante legal

eleito nos termos dos atos constitutivos, por exemplo, não terá responsabilidade nenhuma

pelos atos de gestão, e, portanto, não será equiparado à sociedade falida para fins penais,

caso ocorra a convolação da recuperação em falência. O gestor, por sua vez, terá sempre

limitados os seus poderes de gestão, já que não fala pela sociedade devedora nos atos

processuais”. (Todos os grifos são nossos). (Estes dois últimos parágrafos constam das

obras do Professor desde a Edição de 2005 até a 10ª ed., de 2014). Foram excluídos da

última Edição, a 11ª, de 2016, agora com a Editora Revista dos Tribunais. Nossas loas ao

Professor por este ato – a mencionada exclusão –, pois ao pensarmos sobre os mesmos,

ficamos a imaginar o que teria levado uma mente tão brilhante a assim pensar e escrever

durante exatos dez anos, cujo conteúdo a nós nos falta sequência lógica?

Como poder-se-ia compreender a expressão do pensamento do digno Mestre, quando num

determinado momento afirma que “Ao gestor compete dirigir a atividade econômica e

implementar o plano de recuperação, após sua aprovação”, isto é, a este gestor são

outorgadas competências somente após a apresentação do plano de recuperação, as quais

são limitadas, pois “Ele passa a ser o representante legal da sociedade devedora nos atos

relativos à gestão da empresa (assinatura de cheques, contratação de serviços, compra de

insumos, prática de atos societários etc)”. E que dentro dessas limitações a este gestor (o

judicial) impostas, ele compartilha o exercício das atividades da empresa com outros, pois

“Nos atos relativos à tramitação do processo de recuperação judicial, a sociedade devedora

continuará sendo representada nos termos de seus atos constitutivos”. Como? Seria possível

ao gestor judicial dirigir a atividade econômica e implementar o plano de recuperação

judicial ao mesmo tempo em que, nos atos relativos à tramitação desse processo de

recuperação judicial a sociedade recuperanda estaria sendo representada nos termos dos

seus atos constitutivos? Ou seja, essa atividade econômica em recuperação judicial teria,

pelas expressões de Fabio Ulhoa Coelho, a administração compartilhada entre o gestor

judicial eleito pela assembleia geral de credores e os respectivos administradores,

conforme o ato constitutivo. Não! Isto não está na Lei. O Professor Ulhoa não obedeceu

aqui os mandamentos da LC 95/1998, que diz que se deve restringir o conteúdo de cada

artigo da Lei a um único assunto ou princípio, e que deve se expressar por meio dos

parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as

exceções à regra por este estabelecida (art. 11, III, b e c). O que fez o Mestre? Ao tentar

explicar o inexplicável, utiliza-se das disposições do artigo 64 em seu parágrafo único, que

tem como destinatária a devedora sociedade empresária (é um assunto ou um princípio),

pois os administradores desta, cometendo as infrações do caput deste artigo 64 estão

sujeitos à destituição e subsequente substituição, “na forma prevista nos atos constitutivos

do devedor ou do plano de recuperação judicial” e, ao mesmo tempo, utiliza-se também

das disposições do artigo 65, cujo destinatário é o devedor empresário individual (é

também um outro assunto ou outro princípio), que está sujeito ao afastamento e que o

gestor judicial simplesmente assumirá o exercício de suas atividades. Assim,

incompreensível e ilógico o raciocínio do ilustre Mestre.

Mas ele teve seguidores; ele formou essa escola.

Exemplos de seguidores da escola do Prof. Fábio Ulhoa Coelho, aqui citados como

exemplos, dentre os inúmeros existentes por este Brasil afora:

Tribunal de Justiça de Santa Catarina: “Agravos de Instrumento n. 2012.073350-8,

2012.071659-5, 2012.072402-8, 2012.071660-5, da comarca de Joinville (5ª Vara Cível), em

que são agravantes Amarildo Chaves Flores e outros, e agravadas Busscar Ônibus S.A. e

outras. A Quarta Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer dos

recursos e dar-lhes provimento para o fim de reconhecer a nulidade da Assembléia-Geral

de Credores e desconstituir a decisão que decretou a falência das recuperandas.

Determina-se o afastamento dos sócios/devedores da administração da empresa, cabendo ao

administrador judicial cumprir o artigo 65, § 1º da LFR grifamossos). Fseu voto, o digno

Relator faz a seguinte refer nto, a nossa vistes tivamente estres retrocitados.enquanto não

deliberada a escolha do gestor judicial (art. 65, caput, LRF). Custas legais. (grifamos).

O julgamento, realizado no dia 26 de novembro de 2013, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des.

Lédio Rosa de Andrade, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Saul Steil. A certa

altura de seu voto, o digno Relator faz a seguinte referência ao Professor Fábio Ulhoa:

“Sobre tal perfil, eis as palavras esclarecedoras do Prof. Fábio Ulhoa Coelho”: ‘Em toda

recuperação judicial, como auxiliar do juiz e sob sua direta supervisão, atua um

profissional na função de administrador judicial. Ele, em geral, é pessoa da confiança do

juiz, por este nomeado no despacho que manda processar o pedido de recuperação

judicial. Se, porém, o nomeado pelo juiz for substituído pela Assembleia dos Credores, a

competência para a escolha do substituto é desse órgão colegiado.

[...]

Na recuperação judicial, as funções do administrador judicial variam de acordo com dois

vetores: caso o Comitê, que é órgão facultativo, exista ou não; e caso tenha sido ou não

decretado o afastamento dos administradores da empresa em recuperação”. (...) (grifamos).

“Pelo segundo vetor, o administrador judicial é investido no poder de administrar a

empresa e representar a sociedade empresária requerente da recuperação judicial quando o

juiz determinar o afastamento dos seus diretores, enquanto não for eleito o gestor judicial

pela Assembleia Geral. Somente nesse caso particular, tem ele a prerrogativa de se

imiscuir por completo na intimidade da empresa e tomar as decisões administrativas

atinentes à exploração do negócio. Não tendo o juiz afastado os diretores ou

administradores da sociedade empresária requerente da recuperação judicial, o

administrador judicial será mero fiscal dessa, o responsável pela verificação dos créditos e

o presidente da Assembleia dos Credores (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei

de Falências e de Recuperação de Empresas: (Lei nº 11.101/2005). 7. ed. São Paulo: Saraiva,

2010. p. 71-72)”. (grifamos).

Acórdãos recentes do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo onde consta a existência da

figura do gestor judicial em recuperação judicial de sociedade empresária:

1) “Agravo de Instrumento – Recuperação Judicial – Afastamento dos administradores da

recuperanda e conselheiros administrativos, nomeação de gestora judicial e

indisponibilidade de todos os bens de propriedade direta e indireta da pessoa jurídica, dos

administradores e conselheiros, dos sócios e ex-sócios. – Recurso neste ponto Prejudicado,

em razão da superveniente declaração de falência”. (grifamos).

(...)

Agravo de Instrumento – conheceram em parte do recurso e na parte conhecida, deram

provimento. (Relator(a): Ramon Mateo Júnior; Comarca: Bauru; Órgão julgador: 2ª Câmara

Reservada de Direito Empresarial; Data do julgamento: 11/11/2015; Data de registro:

16/11/2015)” (grifamos).

2) “Recuperação Judicial. Destituição dos sócios da gestão da empresa recuperanda.

Negativa de prestação de informações requeridas pelo administrador judicial. Assembleia

de credores não agendada, um ano e meio após a decretação da recuperação judicial.

Empresa que suspendeu suas atividades. Nomeação de outro gestor judicial necessária.

Artigo 64, IV, 'c', e V, da Lei nº 11.101/05. Cerceamento de defesa não caracterizado.

Necessidade de convocação imediata de assembleia geral de credores para deliberar sobre o

novo gestor judicial. Artigo 65 da Lei nº 11.101/05. Recurso não provido, com

determinação. (Relator(a): Tasso Duarte de Melo; Comarca: Jundiaí; Órgão julgador: 2ª

Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do julgamento: 16/10/2012; Data de

registro: 16/10/2012” (grifamos).

Tribunal de Justiça da Bahia.

Processo AI 00020417120138050000 BA 0002041-71.2013.8.05.0000, cuja Relatora é a

eminente Desembargadora Maria do Socorro Barreto Santiago, julgado em 18.02.2014,

pela 3ª Câmara Cível e publicado no dia 19.02.2014”

“Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Perda superveniente de objeto. Abertura de

edital de convocação de administrador judicial.

O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há

como prosperar, porquanto o presente recurso encontra-se prejudicado, pela perda

superveniente do seu objeto, tendo em vista que o Juízo a quo, através da abertura de Edital

de convocação para realização de Assembleia Geral, cuja primeira convocação se deu em

02/05/2013, determinou a deliberar sobre nomeação temporária de um gestor judicial para a

Recuperanda até a solução da demanda em torno da matéria (...)” (grifos nossos).

Ingerência do Judiciário. Consequências.

No nosso modo de ver, essas decisões do Judiciário determinando o afastamento (na

realidade, o termo técnico correto é destituição) dos administradores de devedora

sociedade empresária e “nomeando gestor judiciais”, constitui-se em ingerência nas

administrações das sociedades recuperandas que sofrem tais atos, pois, tanto o Código

Civil quanto a Lei 6.404/1976 (das Companhias) regulam de maneira muito clara – e isto é

lei, a forma pela qual os administradores societários são substituídos quando destituídos.

Essas “nomeações de gestores judiciais” efetuadas ao arrepio da Lei e com base na escola

do Professor Fábio Ulhoa podem proporcionar a quem sofreu tal ingerência, e se houver

prejuízos ao recuperando por má gestão do “nomeado”, pedido de indenização contra o

respectivo Estado.

A Lei Complementar 95, de 26.02.1998, que dispõe sobre a elaboração, redação, a alteração

e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constitução

Federal, e estabelece normas para normas para a consolidação dos atos administrativos

que menciona.

O legislador, por óbvio, ao confeccionar a Lei 11.101/2005, seguiu os mandamentos da

acima citada Lei Complementar 95/1998, regulamentada pelo Decreto 4.176, de 28 de

março de 2002, de cujos princípios e técnicas nos utilizaremos agora, para, a nosso ver,

ter-se uma perfeita compreensão das corretas interpretação e aplicação da LFRE.

O conteúdo de cada artigo da lei deve se restringir a um único assunto ou princípio.

Esta Lei nos ensina, na alínea b do Inciso III do art. 11, “que se deve restringir o conteúdo

de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio”; e, na alínea seguinte, a “c”, que se

deve “expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada

no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida”. (grifamos).

Acreditamos que pode estar nestes ensinamentos a resposta para tantos desencontros

sobre a interpretação e o julgamento dos dispositivos ora questionados, pelo insigne

doutrinador e julgadores que o seguiram.

A lição de quem é Professor na interpretação das leis.

O Dr. Sylvio Motta, Professor da Escola de Magistratura do Rio de Janeiro (Emerj) e diretor

do curso Companhia dos Módulos, em seu extraordinário artigo publicado no Boletim de

Notícias Conjur, de 12 de junho de 2009, sob o título “Para entender a lei, é preciso saber

como ela foi escrita”, nos ensina como se interpretar uma Lei. Após estabelecer alguns

parâmetros sobre técnicas de redação e interpretação legislativas e demonstrar, que

formalmente, os textos legais serão articulados com observância de diversos princípios, o

Professor Sylvio Motta diz:

“Estabelecidos estes conceitos, convém entender como se deve estudar um artigo de uma lei.

O artigo é a menor porção de uma lei que ainda guarda as suas características. Sendo assim,

a forma correta de interpretar um artigo é concêntrica e não linear, ou seja, deve-se

entender que o centro orbital de um artigo é o seu caput, tudo o circunstancia: os

parágrafos, incisos, alíneas e itens que porventura o integram. Assim, a interpretação exige

certo grau de abstração do intérprete para que, em uma visão espacial mais acurada,

compreenda que os parágrafos, por exemplo, são subdivisões do assunto do caput, enquanto

os incisos são exemplificações do assunto do parágrafo ou do próprio caput; já as alíneas

são enumerações (quase sempre taxativas) do conteúdo dos parágrafos; e, finalmente, os

itens são enumerações do assunto que está na alínea. Dessa forma, a compreensão do artigo

se torna mais fácil uma vez que o estudante já consegue entender quais foram os parâmetros

formais que nortearam a sua redação”. (grifamos).

Com base nos mandamentos da LC 95/1998 e nos ensinamentos do Professor Sylvio Motta,

acima transcritos, vamos procurar a compreensão deste parágrafo único do art. 64, pois

que os parágrafos, “...são subdivisões do assunto do ‘caput’ ...”, e que por meio deles “são

expressos os aspectos complementares à norma enunciada no ‘caput’ do artigo e as exceções

à regra por este estabelecidas”. (os grifos são nossos).

Ora, a norma enunciada no caput do art. 64 é a de que “durante o procedimento de

recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da

atividade empresarial..., salvo se qualquer deles: I (...), II (...)”. E prescreve regras nos seis

incisos, as quais, se infringidas (as cinco primeiras) ou exercitada (a última), diz o

parágrafo único que, “o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma

prevista nos atos constitutivos do devedor...” (primeira parte: incisos I ao V) “...ou do plano

de recuperação judicial” (segunda parte: inciso VI), cumprindo, assim, plenamente os

pressupostos acima explicitados, ou seja, expressando os aspectos complementares à

norma estabelecida no caput, qual seja, a destituição do administrador com a consequente

substituição, se “verificada qualquer das hipóteses do caput...”. (grifamos).

O significado da palavra destituição, segundo De Plácido e Silva.

Em seu tradicional e respeitadíssimo “Vocabulário Jurídico”, Vol II, Ed. Forense, p. 519, De

Plácido e Silva descreve o significado e a origem da palavra:

“Destituição. Derivado do latim destitutio de destituere (privar), designa o fato de ser

alguém privado da função ou autoridade, de que era investido. Difere, acentuadamente, da

renúncia ou exoneração, em que esta pode ser voluntária, enquanto a destituição significa

uma demissão do cargo ou função indendentemente da vontade do ocupante. Em

referência aos poderes conferidos, também ocorre a destituição, que se entende uma

revogação deles. (...) Mas, não se pense que a destituição significa abolição ou supressão do

cargo ou função.

Pela destituição, somente a pessoa se remove, pela privação ou revogação dos poderes que

lhe eram atribuídos, ou das funções que lhe eram conferidas. Mas o cargo e a função

persistem. Na abolição, há a extinção do cargo e da função”. (os grifos são nossos).

Destituido das funções de administrador da sociedade empresária independentemente de

sua vontade, haverá a substituição do mesmo, nessa primeira forma, conforme previsão

dos atos constitutivos da devedora sociedade empresária (parágrafo único do art. 64,

correspondendo aos cinco primeiros incisos) do caput.

O administrador do devedor sociedade empresária, pessoa jurídica, portanto, é destituído

de sua função, por força de um ato judicial de natureza imperativa. Ao praticar ou

infringir qualquer das regras previstas nos cinco primeiros incisos do art. 64, o

administrador da sociedade empresária descumpriu a norma enunciada no caput,

possibilitando com isto, que as disposições do seu parágrafo único, que é uma subdivisão

deste mesmo caput, lhe sejam aplicadas, querendo ele ou não. Pode e, a nosso ver, deve

existir o contraditório e o amplo direito de defesa. Todavia, quando o juiz, ao verificar a

infringência de qualquer das cinco primeiras hipóteses do caput, e observados os

princípios citados, em cumprimento à imperatividade da norma, o destitui. Destituir, como

já aprendemos com De Plácido e Silva, é demitir; destituir “designa o fato de ser alguém

privado da função ou autoridade, de que era investido”. (grifamos). E destituição,

conformeveremos, não significa afastamento; sequer, uma palavra é sinônima da outra

(grifos nossos).

Não bastasse a imperatividade da lei por si só quanto à destituição, à demissão, ao fato da

privação da continuidade do exercício das funções de administrador, determina ainda a

lei a sua substituição – nessa primeira forma, incisos I ao V –, em conformidade com a

previsão dos atos constitutivos deste mesmo devedor sociedade empresária (primeira

parte do parágrafo único do art. 64).

Ao prescrever o parágrafo único deste art. 64 que o administrador será destituído (e não

afastado) e que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor

(primeira parte), nenhuma dúvida paira para se ter a certeza absoluta que na realidade o

legislador está tratando especificamente do administrador da devedora sociedade

empresária, pessoa jurídica, pois só esta é que é constituída ou vem à existência através

dos atos constitutivos, compreendendo-se (i) o Estatuto para as Companhias, e (ii) o

Contrato Social para os demais tipos de sociedades empresárias sujeitas à recuperação

judicial, e nos quais, obrigatoriamente, contém cláusulas tratando da administração

(eleição, nomeação, duração da gestão, destitui&c